A competência para realizar
a fiscalização tributária é privativa dos agentes fiscais (federais, estaduais
e municipais).
Os agentes policias não
podem e nem possuem competência para realizar fiscalização tributária, pois
somente os agentes fiscais, possuem capacidade técnica para desempenhar tal
função.
Ademais, o art. 144 da
Constituição Federal, estabelece a competência dos policiais federais e
estaduais, não constando em seu rol a competência para que estes realizem
fiscalização de tributos.
Excepcionalmente, a polícia
federal poderá “fiscalizar” as empresas, a fim de prevenir e reprimir o
contrabando e o descaminho (art. 144, § 1º, II, CF). A competência para
realizar a fiscalização tributária está prevista nos regulamentos dos entes
tributantes, a exemplo:
• Regulamento do Imposto de
Renda (Decreto n.º 3.000/99), art. 904: “a fiscalização do imposto compete às
repartições encarregadas do lançamento e, especialmente, aos Auditores-Fiscais
do Tesouro Nacional”.
• Regulamento do IPI
(Decreto n.º 4.544/02), art. 428: “A fiscalização externa compete aos Auditores
Fiscais da Receita Federal “.
• Regulamento da Previdência
Social (Decreto n.º 3.048/99), art. 229, IV, § 1º: “Os Auditores Fiscais da
Previdência Social terão livre acesso a todas as dependências ou
estabelecimentos da empresa, com vistas à verificação física dos segurados em
serviço, para confronto com os registros e documentos da empresa, podendo
requisitar e apreender livros, notas técnicas e demais documentos necessários
ao perfeito desempenho de suas funções, caracterizando-se como embaraço à
fiscalização qualquer dificuldade oposta à consecução do objetivo”.
• Regulamento do ICMS do
Estado de São Paulo (Decreto n.º 45.490/00), art. 490: “a fiscalização do
imposto compete privativamente ao Agente Fiscal de Rendas”.
• Regulamento do ISS de São
Paulo (Decreto n.º 44.540/04), art. 196: “a fiscalização do Imposto compete aos
Inspetores Fiscais do Departamento de Rendas Mobiliárias, da Secretaria de
Finanças e Desenvolvimento Econômico”.
A Lei n.º 10.593/02 dispõe
em seu art. 6º, que é atribuição privativa do Auditor-Fiscal da Receita
Federal, executar procedimentos de fiscalização, relativamente aos tributos por
ela administrados. Os entes tributantes possuem o poder-dever de fiscalização,
porém devem respeitar os direitos e garantias individuais (art. 145, § 1º, CF).
INVIOLABILIDADE
DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
O art. 5º, XI da
Constituição Federal trata da inviolabilidade de domicílio. Porém, o Supremo
Tribunal Federal – STF entende que o conceito de “casa”, contido no referido
dispositivo, não se restringe a moradia e aos escritórios de advocacia,
estendendo-se ao escritório da empresa, onde exerce atividade profissional.
De acordo com o STF, os
agente fiscais só podem entrar no estabelecimento comercial quando autorizados
pelo contribuinte ou por determinação judicial, salvo os casos taxativamente
previstos no dispositivo supra mencionado (“em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro”).
Caso ocorra a apreensão de
documentos da empresa sem a devida autorização para a entrada no
estabelecimento, as provas obtidas poderão ser consideras ilícitas. Porém, para
que se reconheça a ilicitude da prova, faz-se necessária a demonstração
concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no
escritório da empresa.
Portanto, é fundamental que
haja resistência por parte do contribuinte, pois, caso ele autorize a entrada
dos agentes, mesmo não havendo autorização judicial, a prova obtida poderá ser
considerada lícita.
Nesse sentido, segue uma
decisão do Supremo Tribunal Federal que deixa bem clara esta questão:
“Prova: alegação de
ilicitude da prova obtida mediante apreensão de documentos por agentes fazer um
blog fiscais, em escritório de empresa – compreendido no alcance da garantia
constitucional da inviolabilidade do domicílio – e de contaminação das provas
daquela derivadas: tese substancialmente
correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de demonstração
concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no
escritório da empresa, o que não se extrai do acórdão recorrido.
1. Conforme o art. 5º, XI,
da Constituição – afora as exceções nele taxativamente previstas (“em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro”) só a “determinação
judicial” autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém – autoridade ou não –
no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador.
2. Em conseqüência, o poder
fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da
garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade,
condicionado, pois, o ingresso dos agentes fiscais em dependência domiciliar do
contribuinte, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a
depender de autorização judicial prévia.
3. Mas, é um dado elementar
da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do
morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização
judicial, só a entrada ‘invito domino’ a ofende.” (RE 331303 Agr PR, STF, DJ
12.03.04, v.u.)
Contudo, é importante
esclarecer que o procedimento fiscalizatório que visa conferir os livros e
documentos da empresa é lícito, desde que obedecidos os procedimentos fiscais
que será tratado no tópico seguinte. O que se considera ilícito é a entrada e a
adoção de procedimentos abusivos e em desrespeito aos preceitos legais, onde os
agentes fiscais buscam e apreendem documentos na sede da empresa sem
autorização judicial ou sem a permissão do contribuinte.
PROCEDIMENTOS
FISCAIS
Ao visitar a empresa, o
agente fiscal deverá exibir sua identificação funcional e, somente quando se
fizer necessário, poderá solicitar auxílio policial.
Além da identificação
funcional, o agente deverá exibir o mandado expedido pelo ente tributante (que
poderá ser conferido nos respectivos sites), onde constarão os documentos que
deverão ser entregues e o prazo. Necessitando de o um prazo maior, o
contribuinte poderá requerer uma prorrogação.
É importante alertar, que
todas as comunicações e requerimentos dirigidos ao fisco deverão ser feitas por
escrito.
Fiscalização
de tributos federais: Mandado de Procedimento Fiscal – MPF
Quando se tratar de
fiscalização federal, o mandado pode ser conferido no site
www.receita.fazenda.gov.br, clicando em “Serviços”, “Fiscalização”, “MPF –
Procedimento Fiscal”, “Consulta Mandado de Procedimento Fiscal”. Fiscalização
de tributos estaduais:
Ordem
de Verificação Fiscal – OVF
Quando se tratar de
fiscalização estadual, o mandado pode ser conferido no site
www.fazenda.sp.gov.br, clicando em “Serviços” e “Ordem de Verificação Fiscal”.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, constata-se
que:
a) a Constituição Federal
autoriza a fiscalização ingressar nos estabelecimentos comerciais, desde que
instaurado o respectivo processo administrativo;
b) a polícia somente pode
adentrar ao estabelecimento munida de ordem judicial, ou, sem esta, nos casos
de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, bem como quando
convocada pela fiscalização para prestar auxílio;
c) se o contribuinte se
opuser ou resistir ao ingresso da fiscalização, dada a inexistência de processo
administrativo fiscal (ou mesmo por qualquer constrangimento ilegal), a
fiscalização somente poderá entrar no estabelecimento mediante ordem judicial;
e,
d) qualquer ação penal
somente pode ser instaurada contra o contribuinte após a conclusão do processo
administrativo referido acima.
Sarina Sasaki Manata
Advogada, pós-graduada em direito tributário e previdenciário
